Regular las comunicaciones en la transición hacia una Sociedad de la Información, tendencias y propu

Regular las comunicaciones en la transición hacia una Sociedad de la Información, tendencias y propuestas

Por Marco Navas Alvear

Experto en derechos de la comunicación. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y Consultor del Proyecto de Medios de Comunicación de la Fundación Friedrich Ebert.

En este breve texto nos proponemos explorar las distintas tendencias a nivel regional latinoamericano en cuanto a marcos regulatorios sobre comunicación. A partir de allí propondremos algunos elementos para promover una legislación sobre comunicación centrada en los derechos de los ciudadanos a niveles regional y nacional.

Para cumplir lo propuesto abordaremos básicamente tres aspectos:
1. Los principios en los que los marcos regulatorios deben basarse en función de democratizar el hacer comunicativo, su valor y exigibilidad.

2. Las tendencias generales, problemas y desafíos a los que una normativa del sector comunicaciones debe responder.

3. Finalmente plantearemos algunas propuestas concretas que una regulación sobre comunicación con enfoque de derechos ciudadanos debería tener.

Esperamos así contribuir a enriquecer el debate en este muy complejo campo.

Principios y bases
Es importante destacar que a nivel mundial y pese a los últimos acontecimientos que ponen en tela de duda su legitimidad, se han venido consolidando Sistemas de Derechos Humanos Fundamentales cuya razón de existir es proteger un conjunto de derechos de todos los humanos sin distinción de país ni exclusión de ningún tipo por causa de género, etnia, religión, opción sexual, edad o cualquier otro factor identitario. Es decir, el propósito fundamental de estos Sistemas es establecer un estándar internacional de respeto a las condiciones básicas que permiten la existencia humana en términos de dignidad, y además mecanismos para su exigencia. Todo esto reconocido a través de instrumentos internacionales que se hallan, por lo general, al mismo nivel jerárquico que las constituciones nacionales.

Entre estos sistemas es necesario destacar el llamado Sistema Universal que funciona a través de los órganos de la ONU, y a nivel de nuestra región el Sistema Interamericano desarrollado en el marco de las instituciones de la OEA. Ambos sistemas cuentan con suficientes instrumentos normativos e instituciones para garantizar el acceso democrático a la comunicación, especialmente respecto de los medios comunitarios o ciudadanos. 1 Es necesario conocerlos más y utilizarlos en esas tareas democratizadoras.

El estándar mundial que estos sistemas salvaguardan es importante porque desde allí se crea el mejor marco de legitimidad y referencia para exigir que procesos de desarrollo de las comunicaciones estén sujetos a condiciones particulares que precautelen los distintos derechos de las personas y las comunidades en materia de comunicación.

Entre los principales de estos derechos actualmente reconocidos por los instrumentos fundamentales (Pactos y Tratados) de cada sistema podemos citar los siguientes:

• Libertad de expresión y opinión.
• Libertad de información.
• Acceso a la información pública.
• Derecho a operar y participar efectivamente de los medios de comunicación e información.

El valor que se le da a esta protección es supremo, incluso en algunos casos los tribunales nacionales e internacionales de varios países, así como los gobiernos al momento de establecer regulaciones y políticas de estado, ha puesto estos derechos a la comunicación por sobre otros derechos fundamentales, como son los de propiedad y libre empresa (estableciendo limitaciones a la propiedad de medios en base al interés público sobre la comunicación) o intimidad (declarando la prevalencia de la libertad de expresión por sobre la intimidad de las figuras públicas), entre otros ejemplos.

Así mismo cada vez con mayor frecuencia se aplican estos derechos a la comunicación dentro de los marcos regulatorios para crear y garantizar condiciones para su efectivo ejercicio, por ejemplo: normas de promoción para el desarrollo de las telecomunicaciones y la conectividad en general, o aquellas que permitan la creación de medios de comunicación ciudadanos.

En todo caso debe quedar claro que ninguna normativa específica sobre comunicaciones podrá dejar de tomar en cuenta los principios establecidos mediante los instrumentos de derechos humanos de estos sistemas, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a nivel del Sistema Universal, o la Convención Americana de Derechos Humanos (CIDH) cuyos artículo 13 y 14 garantizan los derechos a comunicar a nivel regional.

Incluso si comparamos nuestra Convención Interamericana (CIDH) con el Pacto Internacional encontraremos que la primera desarrolla más estos derechos a la comunicación que el referido Pacto en el sentido de reconocer claramente tanto una dimensión individual de la Libertad de Expresión, pero también una dimensión social de este derecho a la comunicación,2 proscribiendo prácticas monopólicas o restrictivas del desarrollo de medios de comunicación como el uso de "medios indirectos" para restringirla.

Igualmente se ha avanzado a nivel interamericano para darle al Art. 13 de la Convención una interpretación acorde con las condiciones actuales del fenómeno comunicativo. En este sentido la Comisión Interamericana de DDHH ha emitido a finales del año 2000 la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión.

Sobre esta Declaración es importante destacar especialmente los siguientes aspectos:

• El primer principio de este instrumento declara que "la libertad de expresión... es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además un requisito indispensable de una sociedad democrática".
• El principio segundo establece "igualdad de oportunidades en el ejercicio del derecho a la información y expresión.
• El principio cuarto amplía la noción de libertad de información incorporando el derecho de acceso a información en poder del Estado.
• En su No. 6 esta Declaración expresa: "Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma".
• Los Nos. 10 y 11 establecen la primacía de la libertad de información sobre las leyes de privacidad y el principio de mayor visibilidad y escrutinio de los actos de los funcionarios públicos, respectivamente.
• Así también en su punto 12: "Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos".
• Todos estos preceptos tienen carácter prescriptivo y siendo parte del Sistema Interamericano del cual la mayor parte de países de la región son parte deberían ser desarrollados por la legislación interna sobre la materia.

Tendencias, problemas y desafíos:
Tradicionalmente el sector de los medios de emisión: radio y televisión han sido regulados separadamente del sector de las telecomunicaciones. Por otra parte cada uno de los servicios de telecomunicaciones han tenido su regulación específica de acuerdo a cada tecnología utilizada. Esta ha sido la tendencia en la mayor parte de legislaciones de la región.

Hoy se tiende a una legislación única para ambos sectores pero el camino a dicha convergencia será lento y complicado.

Con el desarrollo de la digitalización, proceso tecnológico que permite la transmisión de data, imágenes y voz por una misma vía mediante su conversión a código binario, se ha producido una convergencia entre varias tecnologías comunicativas antes ofrecidas y reguladas por separado, y muchas veces a base de diferentes principios o bien de interpretaciones diversas de conceptos amplios como el de servicio público.

La digitalización y la convergencia tecnológica son dos de las más fuertes características de la transición que estamos experimentando hacia la denominada Sociedad de la Información. Estas características exigen marcos legales que reduzcan la incertidumbre que caracteriza esta transición cultural – tecnológica que experimentamos. A la vez se requiere que estos marcos regulatorios más en los principios generales que abundando en las particularidades de cada tecnología, como se ha hecho hasta muy reciente tiempo.

Hoy la tecnología se renueva y cambia con gran velocidad. Se necesita una regulación más genérica de los servicios más que de tecnologías específicas. Eso supone un mayor protagonismo de ciertos principios básicos regulatorios mediante los cuales se fijan los grandes objetivos acerca de a dónde queremos llegar con el uso de la tecnología, de que esta esté al servicio del desarrollo humano creando mecanismos para ello y de la neutralidad tecnológica.

En cuanto a los medios de radiodifusión basados en la explotación del espectro radioeléctrico, su fundamento regulatorio ha sido, por tratarse de un recurso escaso, el modelo de trustenship. Se trata en general de un sistema por el cual los concesionarios son fiduciarios representantes del poder público en la prestación de ese servicio supervisado por el Estado. De aquí se deriva la idea del estándar de interés público, por la cual se exige del concesionario una determinada conducta de acuerdo con ese interés público. Esto desde luego limita de alguna manera la libertad de empresa individual en favor del desarrollo social que requiere de un espacio público plural.

Muchas veces a partir de esta idea ha sido el mismo estado el que ha operado las frecuencias. No hay que olvidar que estas frecuencias son partes del referido espectro radioeléctrico y por lo tanto son patrimonio de la humanidad según lo establece el Tratado de Torremolinos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, siendo administradas por los estados directamente, o a través de agencias de control y supervisión.

Otro aspecto tradicional de la regulación de los medios de radiodifusión ha sido la distinción entre dos tipos básicos de estaciones: las privadas de tipo comercial y las públicas o de servicios público (dependiendo de la legislación). Todas sujetas según su tipo a unas de exigencias de orden público: determinados contenidos, o un mínimo de programación cultural, por ejemplo, o bien restricciones sobre la propiedad de las concesiones: los adjudicatarios solo podían ser nacionales en muchos de los casos.

Sin embargo, en los últimos años la tendencia ha sido a desmontar estas exigencias de orden público a favor de un régimen de libre competencia.

Siempre además ha existido la resistencia de los propietarios de las estaciones privadas de acatar estas exigencias u orientaciones alegando que se trata de formas de restringir la libertad de expresión, es decir ha existido un uso argumental de este principio a favor de los intereses de los empresarios mediales, lo cual por cierto no deslegitima la necesidad de ejercer este derecho.

En cuanto al tema de los medios comunitarios, especialmente las radios, la tendencia de la legislación ha sido fundamentalmente restrictiva. Ha existido una contradicción entre los principios antes esbozados y la legislación. Mientras los instrumentos internacionales y algunas constituciones recientes establecen muy claramente los derechos a comunicarse3, en la legislación secundaria se han instrumentado toda una serie de obstáculos para la concesión y operación de este tipo de medios, entre otros: restringir sus medios de financiamiento, su cobertura y potencia además de poner obstáculos a su reconocimiento legal.

En muchas partes se los ha perseguido, a través del decomiso de los equipos e incluso con la amenaza de prisión contra quienes los operan.

Empero, gracias a una importante lucha social, muchos países han comenzado a reconocer de alguna manera en su marco jurídico la existencia de esta tercera modalidad de medios: la comunitaria o ciudadana, como una forma social de comunicación que persigue el desarrollo de las comunidades, que sin ser estatales son de interés público, que sin perseguir fines del lucro pueden actuar como cualquier otro medio privado y autosustentar sus actividades.4

A nivel del Sistema Interamericano y a partir de la Declaración de Principios del año 2000, la Relatoría sobre Libertad de expresión, órgano especializado del Sistema, ha recomendado reiteradamente a varios países miembros que en las asignaciones de frecuencias se deben considerar criterios democráticos para una igualdad de oportunidades en el acceso a ellas para todos los sectores sociales; que debe existir representatividad y favorecerse el acceso a los medios a sectores minoritarios de la sociedad (indígenas, mujeres, jóvenes, discapacitados); y tomarse medidas necesarias para que se cumplan las leyes antimonopolio. Además que las asignaciones no deben basarse solamente en criterios económicos, sino también en criterios democráticos que garanticen esta igualdad de oportunidades de acceso.5

Con referencia al Sector de Telecomunicaciones: Las últimas tendencias pueden describirse a partir de los términos privatización y liberalización. Se ha pasado de un sector desarrollado a partir de una fuerte y directa intervención de los estados a uno donde el 74% de los operadores latinoamericanos y caribeños son privados, la mayor porcentaje mundial frente a porcentajes de un 30 a 60 % en el resto de regiones del mundo. Así a partir de la privatización iniciada por Chile en 1988 se han obtenido en la región cerca de 40 billones de dólares de los EEUU con estos procesos y 10 billones más con la concesión de licencias.6

Sin embargo estos procesos de privatización y liberalización no han estado acompañados del establecimiento de instituciones de control y supervisión fuertes. Es decir entidades con adecuados niveles de independencia y capacidad operativa institucional.

Muchas veces la privatización solamente reemplazó el monopolio estatal y supuso condiciones muy poco favorables para los estados (ejemplo de esto es el caso de Argentina).

En algunos otros procesos la liberalización de los mercados no ha logrado consolidarse por la presencia de privilegios para operadores antes monopólicos (Caso de México).

No existe por cierto ningún modelo único para estas tendencias. Cada país ha adoptado distintas estrategias e incluso algunos pocos como Costa Rica, Uruguay y el Ecuador han adoptado modelos un poco distintos de modernización de las empresas estatales que también han obtenido relativos éxitos sin recurrir ala transferencia al sector privado de la propiedad de los operadores.

Las tareas mayores que estos procesos han acometido han sido extender el acceso universal y la conectividad de los usuarios a través de una actualización tecnológica.

Uno de los temas fundamentales ha sido el financiamiento de estas inversiones que se posibilita en gran parte a través de llamados genéricamente fondos universales de desarrollo de telecomunicaciones. Se trata de fondos compuestos por un porcentaje de aporte que los operadores deben aportar de su porcentaje de ganancia para financiar la extensión de los servicios de telecomunicaciones hacia sectores no comercialmente rentables: barriadas pobres, sectores campesinos, poblaciones deprimidas, etc.

Sobre todas estas tareas debe estar presente el principio de democratización y acceso participativo a la comunicación, además de los retos técnicos que la convergencia plantea: nuevas desafíos como la sustitución de servicios y la entrada de nuevos competidores.

Es decir, las demandas vienen no solo desde lo tecnológico como ha destacado un cierto discurso dominante, sino a partir de las necesidades de las personas convertidas en derechos.

Propuestas para una regulación basada en los derechos humanos a la comunicación:
Frente al socorrido discurso de que la mejor regulación en comunicación es la que no existe, cada vez resulta más evidente que si se necesitan unas claras políticas públicas y una fuerte regulación sobre el sector, más aún con miras a la Sociedad de la Información.

Así, los principios consagrados en los instrumentos internacionales deben ser aplicados a las Tecnologías de la Comunicación e Información (TIC). Se necesita trabajar tanto a partir de los derechos ya existentes y sus nuevos alcances, cuanto plantear una nuevo instrumento que consagre plenamente un derecho a la comunicación. Con el ánimo de alimentar el debate que sobre este punto existe afirmo que en mi opinión lo uno no excluye lo otro.

En cualquier caso, cuando nos referimos a las TIC y como se señaló en la PrepCom-2 (Segunda Preparatoria para la Cumbre Mundial de la SI), el tema del acceso es fundamental "para garantizar los derechos humanos a la comunicación ya consagrados" 7

¿Pero de qué noción de acceso se habla? Deberíamos referirnos aun acceso que involucre el uso y apropiación de las tecnologías, o si se quiere un acceso sinónimo de inclusión social en esta nueva Sociedad de la Información. Un acceso limitado en la práctica porque se refiere a unas tecnologías que no se encuentran distribuidas ni libre ni equitativamente, según se reconoció en esta reunión preparatoria a la CMSI.

El Sr. Yoshio Utsumi, titular de la UIT, ha reiterado que ha llegado el momento en que los dirigentes políticos del mundo se comprometan a "elaborar con urgencia nuevos marcos políticos y jurídicos que respondan a las necesidades propias del ciberespacio y contribuyan a definir una estructura en la cual las nuevas tecnologías de la información y la comunicación podrán ser útiles para todos". Para esa tarea es necesario considerar las siguientes premisas:

No puede asignarse a la tecnología un "papel taumatúrgico en la resolución de cuestiones de fondo de la sociedad", confiando en que, por si misma, alivie o solucione los grandes problemas.8 Un 2% de la Humanidad accede al internet mientras que entre el 50 y el 60% está luchando contra la pobreza. Por tanto la lucha es por el acceso pero la prioridad sigue siendo el combate a la pobreza y por un desarrollo equitativo. Ambas metas deben ser convergentes.

La reciente Declaración de Bávaro (febrero 2003) recoge parcialmente esta necesidad declarando: "la sociedad de la información debería atender al interés público y al objetivo del bienestar social, contribuyendo para ello a erradicar la pobreza, a crear riqueza, a promover y mejorar el desarrollo social, a fomentar la participación democrática...". Pero para ello hay que volver la cara a la gente –y ver la cara de la gente- y relativizar una lectura meramente técnica.

En este contexto es paradógico notar como son precisamente los países en desarrollo el mejor espacio para un sostenido crecimiento del mercado de comunicaciones. Siendo el mayor mercado hay que crear condiciones para un servicio de calidad orientado al desarrollo humano de nuestros países.

Sin embargo, existe una contradicción entre los "discursos marco" que hemos referido y las políticas que a nivel mundial se promueven: avanza la Sociedad de la Información aparejada de un proceso de desregulación y el vacío jurídico. La falta de regulación favorece a los poderosos.

Otro aspecto de esta global Sociedad de la Información y que limita las capacidades regulatorias radica en que las decisiones se llevan al seno de otras instituciones que no son los estado nacionales.

En el seno de la UIT y la OMC se juegan los derechos de las personas a la comunicación. Es necesario que los acuerdos de libre comercio (GATS / ALCA) prevean claras cláusulas sociales y de salvaguardia de las diversidades. Urge pensar en una "salvaguarda cultural" que garantice las voces diversas y sus emprendimientos.

En corto, la idea es que uno de los principales compromisos de la CMSI sea dejar en claro la necesidad de una regulación fuerte con principios democráticos desde una visión de los DDHH.

Qué ideas fuerza deben sustentar una regulación:

• El libre e igualitario acceso, uso y apropiación, es decir participación de los insumos, tecnologías, servicios y productos. En su creación y uso. El tema de una justa regulación de la propiedad intelectual para todas las partes involucradas y no solo los grandes cuasimonopolios del conocimiento, es clave para la democratización (especialmente en ciertas áreas como el software).
• El redescubrimiento de la noción y de las ventajas del Servicio Público en comunicaciones.
• Establecer la solidaridad como principio respecto de quienes lucran con la comunicación mediante el uso de concesiones de frecuencias. Así los mencionados Fondos Universales deberían financiar el acceso de los más vulnerables a la SI, pero de manera democrática, con la participación y escrutinio de las comunidades en el proceso.
• Consagrar y viabilizar el derecho al escrutinio y función de control ciudadano. Se necesitan representaciones de la sociedad civil y en particular de los usuarios organizados en diversas instancias. Algunos organismos internacionales han venido incorporando en su seno a representantes de empresarios como por ejemplo la UIT y su Reform Advisory Panel. Igual trato debería darse a la sociedad civil organizada.
• Desarrollar exigibilidad mediante mecanismos jurídicos: de parte de los grupos sociales y las personas. Fortalecer los sistemas y órganos de protección.

Se prevé que la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información nos ofrezca algunas oportunidades como el mandato hacia cada país para elaborar estrategias nacionales en un plazo de tres años y el establecimiento de un "Pacto Digital Mundial" como nueva plataforma.

En suma y para concluir, respecto de los marcos regulatorios, nuestra tarea entre otras cosas abarca crear espacios para tomar consensos entre la sociedad civil y crear formas de vigilancia para que los compromisos de la Cumbre sean positivos, articular formas de trabajo en cada uno de nuestros países y establecer políticas coherentes con los derechos y; trabajar en formas de conocimiento y empoderamiento ciudadano a partir de los derechos humanos en comunicación.

Notas
1 Para una visión más completa acerca de estos sistemas, sus instrumentos e instituciones se puede consultar el sitio de la Comisión Andina de Juristas: www.cajpe.org.pe pulsando Red de Información Jurídica (RIJ), además los sitios web de la ONU y la OEA respectivamente.

2 Sobre el alcance de esta norma podemos citar la Opinión Consultiva 05/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos www.oas.org.

3 Podemos citar la Constitución de Colombia de 1991, artículo 21. En mi país, Ecuador, la Constitución Política de 1998 reconoce además el "derecho a la comunicación y a fundar medios de comunicación social y a acceder, en igualdad de condiciones, a frecuencias de radio y televisión", a partir de allí se impulsó una reforma a la Ley de Radiodifusión y TV, que permita una competencia en igualdad de condiciones de este tercer sector medial.

4 Véase Gómez Gustavo, exposición para el Seminario Legislación en Medios de Comunicación: debate mexicano y experiencias internacionales, FES y AMARC, México, Comunicación Comunitaria A. C. , julio de 2001.

5 Ver diversos informes de la Relatoría en la página web de la OEA (www.oas.org)

6 Datos de Hilbert y Ketz, en Building an Information Society, a Latin American and Caribean Perspective, Cepal, Santiago, 2003. Pp. 127 y ss.

7 Ver documentos de la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información en www.itu.org.

8 Véase el tema desde una perspectiva crítica en Tomás Maldonado, Crítica de la razón informática, Barcelona, Paidós, 1998, pp. 27-53.

Fuente:
Ponencia escrita para la Cuarta Conferencia Internacional de Comuniación Social: Perspectivas de la Comuniación para el Cambio Social y el Tercer Encuentro Our Media/Nuestros Medios. Universidad del Norte. Barranquilla, 19-21 de mayo de 2003.

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Marco Navas Alvear
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